На что обратить внимание в договоре подряда, чтобы минимизировать риски?
При заключении договора подряда необходимо обратить внимание на следующие моменты и запреты:
1. Предмет договора — не трудовая функция, а выполнение конкретных работ.
Закладываемый в предмет договора подряда набор действий подрядчика не должен напоминать трудовую функцию. Если в учреждении имеется должность, для которой должностной инструкцией предусмотрен аналогичный функционал, предмет договора подряда следует пересмотреть. Также не нужно указывать название должности. Формулируя предмет, следует указывать конкретный вид работ, например: «Замена оконных рам в помещениях учреждения образования».
2. В договоре подряда нельзя устанавливать режим труда и отдыха.
Время работы подрядчиков не ведется в табеле учета рабочего времени. Однако некоторые работы объективно могут выполняться только в определенные периоды времени. В таком случае в договоре подряда можно закрепить следующее условие: «Подрядчик выполняет работы по адресу ________ в любое время по своему усмотрению, но с соблюдением режима работы Объекта: с 9.00 до 18.00».
3. Необходимо избегать терминологии трудового законодательства.
«Красной тряпкой» в спорных ситуациях будет служить использование в договоре подряда терминов, характерных для трудовых отношений, например, «правила внутреннего трудового распорядка», «материальная ответственность», «заработная плата», «трудовой отпуск» и др.
4. Не делать привязку к конкретному рабочему месту.
Подрядчик может выполнять работы в помещениях заказчика, но ему не должно выделяться конкретное рабочее место. В договоре можно предусмотреть следующее условие: «Работы выполняются подрядчиком по адресу: _____________».
Справочно: выполнение работы в помещениях заказчика должно быть обусловлено объективными причинами. Например, это может быть связано с тем, что в ином месте работы не могут быть выполнены в силу самой их специфики (например, покраска стен), или с тем, что заказчик желает сохранить конфиденциальность сведений, с которыми работает подрядчик.
5. Не предусматривать социальные гарантии и компенсации (трудовые и социальные отпуска и др.).
С учетом того, что правоотношения сторон по договору подряда регулируются гражданским законодательством, а вопросы, связанные с предоставлением трудовых и социальных отпусков, а также иных гарантий и компенсаций, предоставляемых работникам, — трудовым законодательством, данные вопросы необходимо исключить из условий договора подряда.
6. Не устанавливать меры дисциплинарного взыскания и меры поощрения, предусмотренные Трудовым кодексом.
В договоре подряда можно установить нормы о возмещении убытков, пенях, взыскании штрафных санкций за нарушение условий договора. Если же необходимо применить к подрядчику меры поощрения, то возможно указание в договоре следующего условия: «В случае выполнения работ в меньшие сроки (менее 50 % затраченного времени) оплата работ производится с повышающим коэффициентом…».
7. Не устанавливать слишком большой срок заключения договора.
Законодательством не установлены минимальные и максимальные сроки заключения договора подряда. Определение оптимального срока возможно только применительно к конкретной ситуации, однако при большем сроке ставится под сомнение разовый характер выполнения работ.
Справочно: если речь идет, например, о договоре подряда с гражданином на выполнение большого объема ремонтных работ, то нет препятствий для заключения договора на весь срок выполнения работ (будь он 2–6 месяцев или год). Выполнение работ, надобность в которых у организации существует постоянно, не следует оформлять договором более чем на 3–4 месяца.
8. Оплата труда не должна производиться в виде регулярных периодических выплат.
Действительно, оплата труда не должна производиться в виде регулярных периодических выплат, обусловленных наступлением очередного срока (календарной даты) и не зависящих от результата работы, т. к. это напоминает выплату заработной платы.
По договору подряда важен именно результат, от которого зависит оплата. Можно предусмотреть следующий механизм: «Оплата выполненных работ осуществляется в течение ___ календарных дней после подписания акта выполненных работ. Акт составляется в течение ___ календарных дней после завершения каждого этапа работы на протяжении всего срока действия договора подряда. Размер оплаты по каждому акту определяется пропорционально фактическому объему выполненных работ».
9. Следует составлять акты выполненных работ.
Как правило, акты составляются либо ежемесячно, либо по окончании логического периода выполнения работ, например, по результатам закрытия проекта или отдельного его этапа.
10. Не вносить запись в трудовую книжку.
Отношения по гражданско-правовым договорам регулируются нормами гражданского законодательства и иными НПА. Действие Трудового кодекса и иных НПА, регулирующих трудовую деятельность работников, на гражданско-правовые договоры не распространяется. В трудовые книжки лиц, выполняющих работу по гражданско-правовым договорам, записи не вносятся.
11. Не заключать договоры о материальной ответственности.
Письменные договоры о полной материальной ответственности могут быть заключены только между нанимателем и работником. Следовательно, для сторон договора подряда (заказчика и подрядчика) такой возможности не существует.
12. Не ссылаться на локальные акты организации (ПВТР, коллективные договоры, соглашения и др.).
В самой дефиниции локальных НПА (ст. 1 ТК) прямо указано, что акты регулируют отношения именно между работником и нанимателем. Следовательно, они не могут распространяться на отношения сторон договора подряда.
13. Условия, связанные с охраной труда, следует указывать в соответствии с Указом № 314.
В договор подряда не следует включать положения по обеспечению охраны труда, изложенные в Трудовом кодексе. Необходимо отразить обязательства сторон по обеспечению безопасных условий работы и ответственность за их несоблюдение исходя из Указа Президента Республики Беларусь от 06.07.2005 № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам» с последующими изменениями и дополнениями (далее — Указ № 314).
В частности, заказчик, исходя из вида гражданско-правового договора, обязан:
предоставлять при необходимости места для выполнения работ, оказания услуг и создания объектов интеллектуальной собственности, соответствующие правилам охраны труда и требованиям техники безопасности;
не допускать (отстранять) к выполнению работ, оказанию услуг, созданию объектов интеллектуальной собственности в соответствующий день граждан, выполняющих работу в предоставленных заказчиком местах по гражданско-правовым договорам, появившихся на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения, а также в состоянии, связанном с болезнью, препятствующем выполнению работы, и т. д. (подп. 1.3 п. 1 Указа № 314).
14. Стоит разумно использовать механизм перезаключения договоров.
Механизм перезаключения договоров каждые 2–3 месяца не минимизирует риски. В отличие от трудовых отношений, носящих длящийся характер, отношения подрядного типа по своей природе являются разовыми. Заключая (без достаточного разрыва во времени) несколько договоров с одним и тем же лицом на выполнение одних и тех же видов работ, заказчик повышает риски признания отношений трудовыми. Чтобы минимизировать такие риски, стоит заключать договоры на выполнение разных (желательно не связанных друг с другом) работ.
Каковы действия Департамента госинспекции труда при выявлении фактов подмены трудовых отношений?
В соответствии с подп. 7.21 п. 7 Положения о Департаменте государственной инспекции труда Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь (утв. постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 29.07.2006 № 959 с последующими изменениями и дополнениями) Департамент выявляет факты заключения гражданско-правовых договоров на выполнение работ, которые согласно законодательству о труде должны осуществляться на основании трудового договора, и уведомляет органы прокуратуры о выявленных фактах нарушения законодательства для принятия необходимых мер.
Таким образом, при выявлении фактов подмены трудовых отношений гражданско-правовыми Департамент обязан уведомить об этом органы прокуратуры.
Последствия установления факта подмены трудовых отношений гражданско-правовыми
За уклонение от надлежащего оформления работника наниматель подлежит привлечению к ответственности по ч. 4 ст. 9.19 КоАП за нарушение законодательства о труде, что влечет наложение штрафа в размере от 2 до 20 базовых величин. К ответственности по данной статье можно привлечь только в том случае, если установлено причинение вреда работнику.
Согласно подп. 1.1 п. 1 Указа № 314 юридические лица обязаны уплачивать обязательные страховые взносы в ФСЗН не только за работников, но и за граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым договорам. Базой для начисления являются выплаты, перечисляемые гражданам по трудовым или гражданско-правовым договорам.
Для граждан, работающих по трудовым договорам, сумма страховых взносов не может быть меньше суммы взносов, исчисленных из размера минимальной заработной платы (далее — МЗП). В отношении работающих по гражданско-правовым договорам таких требований не установлено. Если оплата по гражданско-правовому договору ниже МЗП, то и взносы в ФСЗН будут соразмерно меньше.
Соответственно, при признании отношений трудовыми страховые взносы подлежат доначислению. Если же в организации есть должность с аналогичным функционалом, для которой размер зарплаты выше МЗП, то базой для исчисления может быть признана разница относительно размера взносов от указанной зарплаты.
Ответственность за неполную уплату обязательных страховых взносов установлена ст. 11.54 КоАП. Размер взыскания для юридического лица — 20 % от неуплаченной суммы взносов.
На сумму недоимки за каждый день просрочки начисляется пеня в размере 1/360 ставки рефинансирования Национального банка Республики Беларусь (п. 16 Положения об уплате обязательных страховых взносов, взносов на профессиональное пенсионное страхование и иных платежей в бюджет государственного внебюджетного фонда социальной защиты населения Республики Беларусь, утв. Указом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 № 40 с последующими изменениями и дополнениями).
Также в случае установления нарушения работник может заявить в суде следующие требования:
- об установлении факта наличия трудовых отношений и понуждении нанимателя заключить трудовой договор;
- о взыскании разницы между вознаграждением по договору подряда и заработной платой, которая выплачивается при выполнении аналогичной функции по трудовому договору, например, другим работником этой же организации (в случае если вознаграждение ниже);
- о возмещении морального вреда;
- о выплате компенсации за неиспользованный трудовой отпуск.
